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內在的事務撮要：把持年夜股東及治理層的過度涉險行動、避免金融風險積累并分散是金融機構公司管理的特別任務，更是金融得以穩固的最基礎地點。實證研討表白，損壞性極強的金融危機往往源起于公司管理的掉敗，并重要表示為股東把持或外部人把持下管理權的掉衡題目，實質是監視權的虛置化。金融機構公司管理的實證研討為當下公司法的修訂供給了較好的參照物，對照剖析發明，以後我國的監視權改造計劃未轉變“監視主體成分依靠性”的弊端，也未采用全體主義視角予以聯動修正，能夠招致現有監視權的進一個步驟弱化。為此，金融穩固取向下的公司法修正，應該以全體主義視角下的監視權強化為主線，在苦守股東本位的同瑜伽場地時束縛股東權力，確立董事會中間主義并強化司理層權柄，為債務人介入監視供給軌制基本，并且以細化董事會權力、任務和義務，晉陞監視尺度和擴大監視范圍為框架構建一元制下的監視型董事會。

關 鍵 詞：金融穩固法  公司法修訂  公司管理  監視機制  全體主義

一、題目的提出：金融何故穩固？

面臨數字金融、混業運營的迅猛成長，我國所面對的金融風險敞口正在急劇拉伸。近期，河南村鎮銀行爆雷激發大批追蹤關心，令人匪夷所思的是，遠在廣東、山東、北京等省市的儲戶資金，為何會跨省流進絕對偏僻的河南村鎮銀行？據報道，儲戶最後是在度小滿、京東金融、攜程金融等第三方金融平臺存進按期存款，但由于監管政策收緊，第三方金融平臺的金融產物被迫令下架，為了持續營利，第三方金融平臺與村鎮銀行簽署《一起配合協定》，由第三方金融平臺供給“金融渠道”和“儲戶信息”，河南村鎮銀行經由過程德律風領導，引誘儲戶將資金轉移至村鎮銀行微信小法式存儲。①但由于村鎮銀行管理構造不完美，外部人把持甚至是守法犯法題目非常嚴重，終極激發村鎮銀行爆雷事務。

無獨佔偶，備受追蹤關心的“包商銀行風險處理案”在中國國民銀行、中國銀保監會結合接收、有序處理下，于2021年2月由北京市第一中級國民法院裁定破產，包商銀行成為中國金融史上第一個破產的銀行。據本分國際管帳師firm 出具的審計陳述，截至2020年10月31日，包商銀行回屬股東的權益約為負2055.159億元，由于包商銀行的客戶、買賣敵手、一起配合伙伴遍布全國各地，一旦其無法實時兌付，極易激發擠兌、市場動搖甚至是體系性金融風險。同時，包商銀行被接收時的清產核資成果顯示，在2005年至2019年的15年間，包商銀行被“今天系”②旗下注冊的209家空殼公司以347筆告貸的方法套取了不良存款家教1560億元，其儼然成為“今天系”產融團體的“外小樹屋部本錢市場”。

“河南村鎮銀行案”與“包商銀行案”裸露出的是金融機構不規范的外部管理給金融穩固帶來的挑釁，而數字金融更是加劇了金融機構的公司管理掉靈，公司管理的掉敗往往成為風險積累的導火索。③與此同時，金融監管也并不總能實時發明金融機構資產東西的品質好轉、隱性題目積累和金融風險沾染的題目。④在金融風險醞釀和天生的經過歷程中，監管機構老是在標志性事務產生后方能辨認出金融機構的真正的風險與懦弱水平，金融穩固似乎難以完成。⑤

2022年4月6日，中國國民銀行會同相干部分發布(《中華國民共和國金融穩固法(草案征求看法稿)》(以下簡稱《金融穩固法(草案)》)，摸索我國金融法治的頂層design。《金融穩固法(草案)》以金融風險的防范、化解和處理為主線，其條則design必定水平上遭到包商銀行等系列案件的啟示，即不只誇大體系性風險防范和金融風險的市場化處理與監管，更誇大規范金融機構的公司管理，健全常態化的風險預防機制。⑥針對金融危機的研討表白，體系性金融風險可分為兩類，一類是以年夜蕭條為代表的“所有人全體掉敗”，即年夜部門金融機構簡直同時遭遇體系性沖擊；另一類是以次貸危機為代表的、由體系主要性金融機構所激發的全體性風險。⑦為此，金融穩固亦需出力于兩個方面：一方面包管金融市場基礎面的穩固，另一方面優化金融機構的管理，尤其是健全金融機構的公司管理這一類常態化的風險防范機制。⑧對此，銀保監會主席郭樹清以為，“完美公司管理是金融企業深化改造、完成高東西的品質成長的重要義務”，⑨中國國民銀行前行長周小川亦指出，“公司管理與金融穩固的關系是一個必需加以剖析的課題”。⑩

隨同金融混業運營、數字金融等新業態的步步迫近和金融監管的間歇性掉靈，公司管理應擔負起更主要的金融穩固本能機能。以後，我國政策性金融機構曾經睜開了公司管理構造的優化改造，構成了“建立董事會、監事會，不設股東會”的特別管理構造，(11)開啟了金融機構公司管理變更的征程。客不雅來看，我國監管部分對金融機構的公司管理停止了相當多的軌制實行，并且制訂了一系列規定，可是，就其最基礎而言，我國仍是應該有更高條理的、共同《公司法》基本管理規定的軌制規范。但是，關于金融機構的公司管理應該若何順應《公司法》的束縛，若何在《公司法》的規定指引下停止有實行證據和實際根據的變更，以及《公司法》應該為金融穩固作出何種水平的軌制design，尚完善深刻剖析。在《中華國民共和國公司法(修訂草案征求看法稿)》(以下簡稱《公司法(修訂草案)》)發布之際，借助公司法修正的契機切磋我國公司法所應具有的穩固金融之品德，具有較年夜價值。本文以《金融穩固法(草案)》和《公司法(修訂草案)》為剖析底本，經由過程切磋金融機構公司管理的特別性，剖析金融機構公司管理掉小樹屋序的本源，為國度金融穩固的頂層design和公司法修訂供給規定鑒戒。

二、金融穩固與公司管理的邏輯聯繫關係：監視權的有用設置裝備擺設

金融機構的公司管理實質上是將普通公司管理實際同金融機構的特別題目相聯合后的軌制產品，帶有特別性的同時亦浮現出必定的個性。對金融機構公司管理的實證剖析，可以或許窺測出我國公司管理軌制design的普通性題目。

(一)金融機構公司管理的次序掉調

以包商銀行、錦州銀行和恒豐銀行風險處理案為例，其風險成因各不雷同。包商銀行資不抵債的重要緣由是其控股股東蔡修聞言頓時激動了起來今天團體持久守法違規占用資金，構成大批呆賬、壞賬，從而誘發了包商銀行的信譽危機；錦州銀行則是由于原董事長作為外部人持久把持公司運營，停止大批的聯繫關係存款和保守擴大行動，終極誘發活動性風險；恒豐銀行則是由於董事長貪污腐朽、年報推延發布、自覺擴大等負面事務所致。(12)固然三家金融機構的風險成因各別，但從公司的管理角度來看，存在共通的管理缺點，重要表示為：(1)缺少基礎的公司管理架構，即便有也不施展感化；(2)缺少正常的決議計劃法式，公司的運營決議計劃權基礎由多數人掌控；(3)財政審計凌亂，缺少財政內審機構和需要的內部審計。(13)

(二)金融機構公司管理的特別性剖析

金融機構公司管理的不規范所發生的風險弘遠于非金融機構，其最基礎緣由就在于金融機構公司管理所面對的特別題目。是以，對金融機構公司管理的特別性剖析，是探尋其管理掉序本源的基礎條件。

普通而言，金融機構公司管理的特別性在于：(1)本錢構造的特別性。同非金融企業分歧，金融機構的運營資金重要來自債務人，股東出資占比極小。這不只表示為金融機構的高杠桿率，更表示為金融機構運營風險重要由債務人(客戶)而非股東承當的全體格式，從而帶來了把持權與現金流權分別的題目。(14)(2)風險蒙受才能的懦弱性。金融機構的懦弱性重要來自于其高活動性和高社會影響性，金融機構在社會經濟系統中占有特別位置，金融機構的信譽風險往往會帶來連鎖反映，超越股東的蒙受才能。可是，在高杠桿下，控股股東或許現實把持人常偏向于停止保守的運營拓展以博取高報答，由於股東往往只需求承當一小部門義務，風險絕對較小。(15)(3)股權構造的復雜性。以後，我國金融機構的股權集中度總體較高，尤其是金融控股公司經由過程復雜的股權構造完成“小本錢把持年夜本錢”的經過歷程會誘發更年夜的好處沖突，(16)其成果要么是外部人經由過程彼此持股減弱股東的把持力，要么是股東經由過程盡對控股減弱董事會的治理及監視才能。(17)(4)信息不合錯誤稱的嚴重性。凡是而言，金融機構存在“本身管理”和“對投資對象管理”的雙重管理構造，此構造中，金融機構控股股東、現實把持人的把持權得以延長、擴大，這為金融機構躲避信息表露、下降表露東西的品質和表露相干性供給了方便。同時，為知足監管請求，金融機構應用其與監管者之間的信息不合錯誤稱停止選擇性信息表露，戰略性地選擇特定風險評價模子以完成“符合法規化”，從而粉飾資產東西的品質的真正的情形，到達暗藏本身風險信息的目標。(18)

(三)管理掉序的本源：監視權的虛置

南開年夜學公司管理評價課題組基于“上市公司管理指數(CCGINK)”的研討發明，金融機構最最基礎的風險不是金融風險，而是管理風險，管理風險是金融風險的基本。(19)現有針對上市金融機構的實證研討將“公司管理指數”細分為股東管理指數、董事會管理指數、監事會管理指數、司理層管理指數、好處相干者管理指數和信息表露指數六個板塊，經由過程對2008年至2021年上市金融機構管理數據的統計剖析，得出如下結論：(20)(1)我國上市金融機構的管理程度總體高于非金融機構上市公司，但二者的差距浮現出逐年減少的趨向；(21)(2)股東管理指數、董事會管理指數和好處相干者管理指數浮現總體上升的態勢，但股東管理指數最高，好處相干者管理指數最低，較之2008年，2021年三者分辨下跌7.4％、2.6％和25％；(3共享空間)監事會管理與信息表露管理浮現動搖狀況，監事會管理指數動搖性最強，但浮現動搖上升趨向；信息表露管理動搖較小，但浮現動搖降落趨向；(4)司理層管理指數浮現總體降落趨向，2021年較之2008年負增加1.5％。

上述研討結論基礎同以後金融機構的公司管理近況相分歧，金融機構公司管理程度之所以絕對較高，得益于金融機構公司管理法令律例的不竭更換新的資料、(22)監管機構和第三方機構的結合管理評價以及金融機構董監高的高頻度培訓。可是，近年來金融機構的公司管理程度增加乏力，重要緣由在于：

第一，股東管理程度不竭晉陞的背后，暗藏著我國金融機構控股股東濫權嚴重的實際。金融機構特別的股權構造招致年夜股東的權利凡是缺少制衡，經由過程聯繫關係買賣等方法下降金融機構資產東西的品質、傷害損失中小股東及客戶的好處，甚至是掏空公司的行動不足為奇。(23)實證研討發明，我國貿易銀行年夜股東為了取得更多的聯繫關係存款，會選擇與高管合謀，甚至是經由過程巧設項目，以符合法規名義粉飾資產東西的品質的懦弱性，從而戰略性地在情勢上知足監管請求。(24)現實上，金融機構年夜股東“紙面合規”的監管博弈行動在相當水平上拉升了股東管理指數，股東管理指數浮現出“虛偽繁華”氣象，此種“管理泡沫”使得金融機構的隱性金融風險不竭積累。(25)現實上，包商銀行就是此品種情況下的典範案例，年夜股東今天團體把持著包商銀行的買賣決議計劃，在包商銀行初現資不抵債的活動性風險之時，今天團體曾試圖經由過程引進計謀投資者、干涉包商銀行管帳賬目等辦法來掩飾資產東西的品質好轉的本相，終極使得包商銀行的真正的風險被無窮縮小。

第二，在部門金融機構，年夜股東的把持權絕對弱化，但即使這般，照舊未浮現出權利平衡的幻想管理狀況，而是走向了另一極端——外部人把持形式。全體下去看，我國的外部人把持形式浮現出分歧于歐美國度的奇特樣態，“一把手”景象極為凸起，董事長現實上成為相似于政治生態中的“一把手”，是金融機構的焦點甚至威望。(26)這不只是持久外鄉化實行的“習氣法”產品，更是在基礎法令軌制中得以表現：我國《平易近法典》第61條、第62條規則了“法定代表人”軌制，第81條直接將董事長、履行董事等規則為營利法人的法定代表人。必定水平上，法定代表人軌制是公司管理“一把手”景象的催化劑，甚至成為董事長威望的法令軌制表達。對此，趙旭東傳授以為，“應改造我法律王法公法定代表人軌制，在保持其法定性的同時對其獨一性作過度衝破，即采取雙法定代表人軌制，確認司理為公司法定代表人”，(27)這對于改進公司管理構造是有相當實際公道性的。詳細而言，我國金融機構的外部人把持形式，可細分為三品種型：(1)股權疏散型外部人把持。這在我國城市貿易銀行、鄉村金融機構最為罕見，由于這兩類金融機構股權疏散，股東之間難以構成協力，對公司高管存在監視艱苦，從而帶來外部人對金融機構運轉的把持。(28)(2)股權克制型外部人把持。我國年夜部門鄉村貿易銀行的運轉遭到省級鄉村信譽社結合社的治理，農商行的治理人由省聯社錄用，其股東權力遭到極年夜的克制。(29)(3)股權集中型外部人把持。普通而言，股權集中會強化控股股東的把持權，但在我國部門金融機構中，第一年夜股東經常是當局部分或許國有企業，治理層則依照國度干部錄用法式停止，控股股東與治理層構成了現實上的好處配合體，其他股東難以有用監視。(30)

第三，監事會管理和司理層管理程度較為低下，且終年來未有顯明提高。有學者專門就我國180家保險公司的監事會管理情形停止實證剖析，研討發明，監事會的監視有用下降了保險公司的總體風險、杠桿風險、承保風險和投資風險，且具有財政佈景的監事、職工監事可以或許有用下降保險公司的風險累贅。(31)可是，近年來我國監事會管理程度簡直沒有進步，且司理層管理程度亦處于動搖反復中，這充足闡明，以後我國金融機構的公司管理簡直被股東和董事所壟斷，由此帶來的控股股東濫權和外部人把持成為金融機構風險積累的重要誘因。

由此可見，我國金融機構的公司管理處于年夜股東把持和外部人把持的瓜代來去之中，監事會與司理層經常被擠壓而處于邊沿地帶。這與我國通俗公司的管理近況極為相似，即一方面股權絕對集中，控股股東或外部人影響明顯，(32)另一方面監視氣力不敷，以監事會和自力董事為雙焦點的監視機制後果不彰。正如施天濤傳授所言，在大都情形下，我國“監事會最多只是法令刻制的傀儡罷了，雖有其形，不得其神”。(33)同時，法令軌制對司理層的追蹤關心少少，實行中司理層往往受制于控股股東，難以與決議計劃權對抗。(34)由此可見，上述以金融機構為例的實證剖析，充足提醒出我國公司管理掉序的本源在于公司管理權分派掉衡下監視權的虛置題目，故而，監視權的設置裝備擺設成為我國公司管理改造的要害。

三、我國公司管理監視權系統改造的現行計劃與缺乏

監視權的虛置是我國金融機構公司管理窘境的要害誘因，也是新一輪公司法修正的焦點關心，若何廢除股東壓抑和外部人把持所帶來的股東會、董事會與監事會“三位一體”的好處同盟，成為考驗本次公司法修正成效的要害。

(一)監視權的從頭設置裝備擺設：《公司法(修訂草案)》的計劃

1.一元制形式下的監視權設置裝備擺設

“一元制”是絕對于建立監事會的二元制而言的，其分歧于現行的“三會一層”的平行式二元制構造，監視機制回于董事會下設委員會，公司外部管理由股東會、董事會和司理層組成，是一種垂直型的公司管理構造；其與年夜陸法系“二元制”的情勢差別在于不設監事會，但本質差別并不局限于此，其更多觸及公司決議計劃權、履行權等權力設置裝備擺設系統的變更。(35)《公司法(修訂草案)》第64條規則，無限義務公司建立董事會審計委員會的，即可不設監事會；第125條規則，股份無限公司除了建立董事會審計委員會，還需求知足審計委員會的過對折成員由非履行董事擔負，且審計委員會成員不得擔負公司司理、財政擔任人等職務的請求。除此之外，《公司法(修訂草案)》第153條對國有獨資公司建立一元制的前提作出了具體規則。以上三個條則即是此次公司法修正關于一元制的所有的內在的事務。

2.董事會的監視權：職工董事與自力董事

《公司法(修訂草案)》第63條擴展了設置職工董事的公司范圍，規則凡職工人數跨越三百人以上的無限義務公司均應該建立職工董事。綜合立法機關所公布的修訂草案闡明，有學者以為擴圍職工董事的目標是對應承接一元制改造后職工監事的本能機能，并進一個步驟以為，立法者之所以選擇建立職工董事，是由於職工是除了股東之外最關懷公司好處、最熟習公司情形的群體。(36)同時，《公司法(修訂草案)》第140條增添了對自力董事自力性的請求，規則自力董事不得在上市公司擔負除董事之外的其他職務，且不得與公司存在能夠影響其自力客不雅判定的關系。

3.監事會的權柄強化

《公司法(修訂草案)》對監事會停止了較為周全的修訂：起首，草案第77條明白了監事會的監視機構腳色，刪除了“股東人數較少或許範圍較小的無限義務公司，可以設一至二名監事，不設監事會”的表述。其次，草案第81條付與監事會“請求董事、高等治理職員提交履行職務陳述”的權力，第211條付與了監事會決議審計機構選任的權力。再次，《公司法(修訂草案)》進一個步驟強化了對監事任職的保證，第118條請求監事的解職不得以姑且提案的方法提出，而是將其列進需求大都決的“公司主要事項”范圍。最后，草案進一個步驟強化了監事的義務，不只細化了監事的忠誠勤懇任務，草案第182條還新增了監事違背忠誠任務時公司的回進權。由此，《公司法(修訂草案)》從情勢上較為系統化地修訂了監事會軌制，強化了監事會的權柄。

(二)監視權的強化試點：監管機構的政策試水

針對我國雙焦點監視機制後果不彰的實際，監管界不竭經由過程政策試水，在上市公司和國有企業(尤其是國有金融機構)停止了較多的無益測驗考試，此中不乏有用舉動，部門內在的事務值得《公司法(修訂草案)》接收鑒戒。總體來看，監管機構的政策性辦法包含以下內在的事務：

(1)撤消股東會的設置。2014年12月至2015年3月，國務院批準中國農業銀行、國度開闢銀行和中國進出口銀行三家政策性銀行的改造實行總體計劃，(37)明白了“設董事會、監事會，不設股東會”的公司管理構造設定。與此同時，2017年國務院辦公廳發布的《關于進一個步驟完美國有企業法人管理構造的領導看法》(以下簡稱《領導看法》)亦規則，國有獨資公司不設股東會，由出資人機構依法行使股東會權柄。

(2)撤消監事會的設置。2018年，國務院發布《關于推動國有本錢投資、運營公司改造試點的實行看法》(以下簡稱《實行看法》)提出，在國有本錢投資、運營公司建立董事會，不設監事會；黨的十九屆三中全會經由過程的《黨和國度機構改造計劃》亦明白，不再于國有重點年夜型企業建立監事會；同時，由國資委實行出資人職責的中心企業撤消外派監事會后，亦不再建立監事會。

(3)改造監事會的組成與權柄。《領導看法》請求“要進步專職監事比例，加強監事會的自力性和威望性。對國有資產監管機構所出資企業依法履行外派監事會軌制。”同時，中國國民銀行所發布的《股份制貿易銀行自力董事和內部監事軌制指引》限制股東對自力董事、監事的提名權，至少只能推薦一名自力董事或監事。

(4)改造董事會的選任及本能機能。《銀行保險機構公司管理原則》(銀保監發[2021]14號)第23條激勵銀行保險機構就選舉董事、監事停止表決時，履行累積投票軌制，第27條規則“統一股東及其聯繫關係方提名的董事準繩上不得跨越董事會成員總數的1/3”，第25條規則“已提名非自力董事的股東不得再提名自力董事”。除此之外，就上述不再內設監事會的情況，監管機構均從改組董事會的角度對監視權予以補足，如《實行看法》請求不設監事會的董事會成員不低于9人，由履行董事、內部董事和職工董事構成，同時下設各專門委員會。

(5)監事會下設專門委員會。實證研討發明，較高比例的具有財政審計、保險精算、金融合計等與金融行業親密相干個人工作佈景的監事明顯下降了金融機構的風險。為此，《貿易銀行公司管理指引》(銀監發[2013]34號)第34條規則，監事會可依據情形建立提名委員會和監視委員會，同時規則提名委員會由內部監事擔負擔任人。

(三)公司管理監視權再造的體系性窘境

“公司法外部管理具有系統效應，公司法上專門建立的監視機構和設置裝備擺設的監視權柄是典範和明白的，可是施展監視感化的機制倒是多元且復雜的。”(38)是以，對公司管理監視權的再造，不該僅著眼于顯性的監視機構和監視權利設置裝備擺設，還應該從全體主義視角動身，基于各項聯繫關係軌制的隱性監視機制，考核軌制的能夠後果。(39)

1.一元制下監視權進一個步驟弱化的能夠

一元制形式下，《公司法(修訂草案)》以董事會審計委員會替換監事會行使監視權，就條則內在的事務而言，存在如下疑問：(1)董事會審計委員會的監視權柄并非是對監事會權柄的一攬子承接。從立法轉義而言，撤消監事會建立董事會審計委員會，現實上曾經表白立法者以為審計委員會可以或許更有用地完成外部監視，戰勝監事會的缺乏。可是，根據《公司法(修訂草案)》的條則表述，董事會審計委員會的監視本能機能僅限于財政方面，而既有的監事會權柄還包含召集股東會議等，這現實大將招致監視權的本能機能進一個步驟弱化。退一個步驟而言，即使是一攬子權益的對應承接，那么將監視權由監事會平移至董事會的意義安在？在沒有權柄變更的條件下，僅僅是成分的變更(即行使監視權的主體由監事會變為董事會)可否強化監視權的行使，不無疑問。(2)監視機構的成員組成并無加倍迷信的規則。《公司法(修訂草案)》對無限義務公司審計委員會成員的組成比例并無特殊規則，并未請求由過對折的非履行董事構成。是故，無限義務公司的審計委員會照舊能夠被履行董事把持，這般便掉往了本質監視的意義。

2.監事會改造并未觸及題目最基礎

實證研討以為，監事會難以施展有用監視感化的要害在于“監事會嚴重缺少自力性”“監事會履本能機能力完善”以及“監事會法令位置無法保證”，(40)這與二

作為多效能建筑，現代書院是講授空間、學術空間、躲書空間、刻書空間、祭奠空間。此外，書院也是文學空間，它和販子、村落、寺廟、官廳、幕府、棘闈、旅途等場合，配合構成了文學世界的多樣圖景。

作為文學空間的書院，其空間概念天然以書院建筑為焦點，同時又不囿于建筑自己。例如，清末王闿運赴江西講學，衡陽船山書院諸生李金戣、張登壽從行，旅途中，師長教師為兩位門生講《詩經》；杭州詁經精舍開辦兩年后，俞樾作《詁經精舍歌》《與客談詁經精舍往事》等詩；袁嘉谷在japan(日本)與昆明經正書院同窗聚首，作《經正書院故人故交游japan(日本)國者十數人，同飲拍照，補作同門錄，題后二首》詩。這些運動產生在書院之外，但在文脈上仍附屬于船山、詁經、經正書院。也就是說，書院的文學空間可以跟著師生的運動而充足延展。從文學空間的范圍來說，由小到年夜，最具典範意義的是景不雅和地區。

書院文學與景不雅空間

書院景不雅不只指內部空間的選址，也包含外部空間的營建。

晚期書院多依傍名山而建。白鹿洞書院在廬山五老教學場地峰南麓，岳麓書院在湘江西岸岳麓山下，嵩陽書院背靠嵩山峻山頂顛峰，石鼓書院坐落在衡陽石鼓山上。書院選址依傍名山勝跡，既受現代士人唸書山林風尚的影響，也與器重風水的堪輿不雅念有關。最主要的是，山林闊別喧嘩，利于靜心唸書。南宋朱熹在呈報朝廷的《白鹿洞牒》中說，白鹿洞“四面山川，清邃環合，無販子之喧，有泉石之勝，真群居講學、避難著書之所”。明代胡儼《重建白鹿洞書院記》亦云：“五老峰之下，山水環合，林谷幽深，遠人事而盡塵氛，足以怡情適興，養性唸書。”山林是潛心問學的佳境。

書院依傍山林，最宜吟詠和書寫，詩賦之作由是而富。朱熹建武夷精舍于隱屏峰下，陸游《寄題朱元晦武夷精舍》詩云：“師長教師結屋綠巖邊，讀《易》懸知屢盡編。不消采芝驚世俗，恐人謗道是仙人。”張栻掌管城南書院，有《城南雜詠二十首》。朱熹次其韻，作《奉同張敬夫城南二十詠》，并跋張詩云：“久聞敬夫城南景物之勝，常恨未得往游其間。今讀是詩，便覺風篁水月，往人不遠。”朱、張城南唱和之作，作風附近，明何喬新謂“其詞渾樸戰爭，有盛唐品格”。淳熙間，朱熹在白鹿洞書院作《白鹿洞賦》；嘉定間，張琚、羅思、姚鹿卿等人在流瑜伽教室芳橋旁會講洞學畢，相與歌文公之賦；淳祐間，方岳作《白鹿洞后賦》；明嘉靖間，張純跋《白鹿洞賦》，楊侃刻于石屏。一篇書院賦，流播數百年，完成了經典化。

書院繁華和普及以后，不成能都依傍名山，但選址仍以城市周邊的景致勝地為重要斟酌。如許既便于師生的日常往來，又可延續書院的山林傳統，對于激起寫作才情也多有利益。杭州崇文書院在西湖之濱，《敬修堂詞賦課鈔》是清道光間崇文諸生的詩賦集，浙江巡撫富呢揚阿序稱“多士肄業此中者，吸湖光，飲山淥，于舉業外率工詩古文詞”。湖光山淥利于詩詞歌賦，這好懂得，古來詩人得山河之助者甚多。值得留意的是，它能夠還利于舉業文章共享空間。《崇文書院課藝九集》是光緒間崇文諸生的陳腔濫調文集，浙江巡撫葉赫崧駿序云：“崇文依山面湖，舉凡風云幻化，林木幽奇，四時皆有其佳致。諸生游息此中，得乾坤之清氣，發為宇宙之至文，不貌襲先正，而先正之口講指畫，如進其室而承其謦欬。”這里所謂“至文”，指的就是陳腔濫調文。

學術文章也可得山河之助。學海堂位于廣州越秀山麓，是清代漢學書院的代表。《學海堂集》是諸生的學術作品集，阮元序云：“珠江獅海，云濤飛泛于其前；三城萬井，煙靄開闔于其下。茂林暑昃，先來天際之涼；高闌夕風，已生海上之月。”諸生在此山堂，不雅覽潮汐，“登高者賦其所能，不雅瀾者得其為術，息焉游焉，不亦傳之久而行之遠歟”。

書院扶植重內部選址，更重外部景不雅的營建。岳麓書院內原有留念“朱張會講”的“飲馬池”，清乾隆間在池上建有草亭，嘉慶間重建，更名“風雩亭”，其得名來自《論語》中的“吾與點也”。“曾點景象”也成為書院的廣泛尋求，一個詳細表示就是著意于建造池亭園圃，以便諸生登眺游息。

風雩亭四周種有柳樹，“柳塘煙曉”即為岳麓書院八景之一。院生俞超有《岳麓八景》詩，將八景融進一首七律：“曉煙低護柳塘寬，桃塢霞烘一色丹。路繞桐陰芳徑別，噴鼻生荷岸晚風摶。泉叫澗并青山曲，魚戲人從碧沼不雅。略坐花墩斜月照，冬林翠繞竹千竿。”不少書院都有相似的系列景不雅。而更多的書院未必有“八景”“十景”之名，但林泉之勝簡直是“標配”。哪怕是地處阛阓的書院，自己往往也是園林勝跡、微型山川，師生可于此中俯仰六合、感念古今。

即便是主意專心唸書、無需游息的人士，也無法完整謝絕園林的吸引力。清代朱一深創立新淦凝秀書院，他擬定的《凝秀書院公約》有“謹收支”一則，稱“昔董仲舒下帷奮發，三年不窺園圃；管寧足不下樓，坐穿一榻，其收視反聽為何如”，故而“諸生既進門墻，自宜鍵戶攻苦，拒絕聞見，品德詩書，其中自有真樂，又奚佚游為也”。以為書中自有真樂，不用把時光用在游覽上。可接上去又說，“余于書院內構一樓，諸生誦讀之暇，或恣不雅眺以陶適其性格，發其奇氣，較之阛阓雜沓，不猶愈乎”。這座樓即靜遠樓，朱氏后來寫了《靜遠樓八景詩》，序云：“樓名靜遠，地頗清佳，水送綠于欞間；攜將風月，山橫青于幾上……署為八景，蓋選勝而尤奇；吟得數章，終圖形而弗肖爾。”八景者，“秀嶺晴嵐”“玉溪環帶”“銀岡煙雨”“楓岡瀑布”“南浦溪聲”“東山松韻”“虹堤夜月”“天柱積雪”。

清代武昌江漢書院山長王心敬曾談及書院的空間design：“凡門前內甬道兩旁、堂前堂后，必廣樹松柏杉槐；于其空閑，又必蒔植諸竹。凡池皆種蓮植芡。一則扶植樹木，使成蔚蔥之不雅，以增書院景象，二則春夏藉竹樹之陰，三則誦讀之余，可玩物適情，以助清逸瀟灑之性耳。私密空間”在他所言書院景不雅的三點意義（審美、遮陰、怡情）之外，還有兩點可以彌補。

其一，書院外部的微型山川，也有啟發文思之用。王同為《紫陽書院課藝九集》作序，稱院中“螺泉，涓潔漣漪，可以狀文思之泉涌也”，“春草池，微波瀠洄，可以暢文機之生趣也”，“垂釣磯、筆架峰，奇石林立，可以狀文氣之突兀也”如此。這是微縮版的“山河之助”。

其二，對于文學講授而言，師生介入園藝之事，與寫作之間具有某種象征性的聯絡接觸。薛時雨主講江寧尊經籍院，烏龍潭因久未清算，茭葑縱橫。于是率諸生清淤，又在潭西蒔植梅竹松柏。薛氏為《尊經籍院五集課藝》作序，簡述此事并告諸生：“今夫蹄涔之水，缺乏以資澆灌也，必往其障，通其流，然后原泉混混，殘餘往而清光來，文之潔凈猶是也；今夫濯濯之山，缺乏以快登眺也，必蔥鬱而綠縟，幽秀而深奧，然后明靚淡冶之態，剎那萬變，文之藻采猶是也。”潭水經疏通而乾淨，山林經扶植而多姿，人介入景不雅之美的構成；文之潔凈和藻采也這般，離不開人的休息支出。由此，諸生可因山林之樂，而知文章之閫奧。

書院文學與地區空間

即使是建于喧嘩販子的書院，也自有其上風。清代杭州紫陽書院無山川之勝，前來肄業考課者卻良多，重要緣由在于地緣方便。許景澄為《紫陽書院課藝五編》所作題識就提到，“院舍天涯廛市，綰轂所湊，肄業之彥，便于居處，視他院為尤盛”。這一點，王同在《紫陽書院課藝九集》序中論述得更為具體，“杭州書院有三，曰敷文，曰崇文，曰紫陽”，“敷文占南山之巔，崇文居西湖之湄，而紫陽則城中而近市，無湖山之美也”，“然（紫陽）城中近市，負笈者便之，故肄業者多。而人才蔚起，弦誦之士，較敷文、崇文為尤盛”。

有興趣思的是，同城的多所書院，由於地位分歧，文風也能夠存在差別。浙江巡撫梅啟照序《敷文書院課藝二集》即論述了這一情形，所謂“肄業于敷文者，其文多深秀峻拔”，而“崇文臨煙波之浩渺，覽花柳之絢鬧，故其文華麗典則”，至于紫陽，“得一丘一壑之勝，山泉云腳，時注于庭，故文輒悠然意遠”。無論是中國現代仍是當今的文學地輿學實際，在“空間范域”的層級分布方面，南邊、南方，關中、江南，或許浙東、浙西，會議室出租姑蘇、揚州，這類微觀的范域遭到較多追蹤關心。梅啟照的闡述挖掘了同城分歧地段書院的文風差別，由此可知清人對于“托地”與“文風”之關系的懂得，曾經到達相當微不雅的地步。

從更廣的空間范圍來講，書院普及以后，山水的意義現實上遭到弱化，書院的條理、效能、輻射力成為書院地緣文明中的重要原因。宋以后地區文學的建構，書院是主要介入者。如白鹿洞書院之于江右文學、岳麓書院之于湖湘文學、學海堂之于嶺南文學、關中書院之于關中文學，又如安慶敬敷書院、桐城桐鄉書院、保定蓮池書院與桐城文派，以及甬上證人書院與浙東文派等等，皆是書院與地區文學互動的顯例。

介入地區文學的建構，起首在于書院推尊鄉賢，以示文脈傳承。許宗彥給杭州《詁經精舍文集》作序，稱道黃宗羲、萬斯同、全祖看等學者，以及朱彝尊、姜宸英、查慎行等詩家古文家，都是浙江一省之名家；朱珔序姑蘇《正誼書院小課》，羅列蘇城惠氏、昆山顧炎武、吳江朱鶴齡、常熟嚴虞惇等，皆為姑蘇一府之鴻儒。這些屬于晚近鄉賢。而阮元序廣州《學海堂集》，稱“嶺南學術，首開兩漢。著作始于孝元，治經肇于黃、董”；王祖源序成都《尊經籍院初集》，謂“蜀學之興，肇端文翁”，則不囿于本朝名人，直上溯漢唐。這般這般，一路歸納，建構起一地連綿不停的文脈。推薦鄉賢，無論是本朝的仍是現代的，對于書院諸生而言，都有一種親近感與鼓勵感化。

介入地區文學的建構，其次在于師生在書院講授中經由過程批評先哲，書寫處所文學史。武昌《盡心書院續集》收錄朱楙春所撰《敘楚國先賢》，該文以主客問答的情勢，追述楚地卓有成績的先賢，此中詞翰之學包含屈原、宋玉、黃噴鼻、劉珍等。又有雷以震所撰《擬輯〈湖北詩征〉序例》，稱屈原為“萬世祖師”，而后順次闡述宋玉、景差、庾信、杜甫、孟浩然、潘年夜臨、三袁、鐘惺等人，可謂“湖北詩史”。黃州經古書院的《黃州課士錄》中有《論黃州詩盡句》134首，觸及宋至清代的90多位黃州詩人，包含宋潘年夜臨等四人、明董樸等四十三人、清顧景星等近四十人，可作“黃州詩史”來讀。山長擬定、生徒寫作這類標題，不只可以拓展對處所文學的認知，並且有助于扶植賡續文明命根子的任務感。

介入地區文學的建構，還在于在書院講授中將處所風景融進考課標題，借以扶植鄉邦情懷。這里的處所風景有天然的，也有人文的。如廣州《學海堂集》中的《和方孚若〈南海百詠〉》《春日訪南園故址》《擬元人〈十臺〉詩詠粵東十臺》《嶺南荔枝詞》，上海《云間書院古學課藝》中的《顧亭湖懷古》《擬建陳夏二公祠碑文》《三高祠銘》，寧波《浙東課士錄》中的《四明山賦》《月湖賦》《招寶山看海賦》《擬遺愛祠碑記》《擬后樂土記》《海曙樓賦》，成都《尊經籍院初集》中的《成都覽古詩》《擬請祀峨眉山神奏》《巫山神女祠碑銘》等。武昌《盡心書院續集》中有一篇《湖北地圖山水頌》，作者陳則汪贊美湖北山水“宿應翼軫，富甲西北”“險可御強，澤及無涘”，這種生于斯土的驕傲感具有廣泛性。

作為地區文學的一個空間，書院最主要的價值在于即便遭遇災亂，只需基礎還在，就能恢復元氣、賡續文脈的精力。汗青上，書院曾屢次遭受災亂。例如元末戰亂，白鹿洞、岳麓等有名書院皆遭傾覆；明末禁毀令下，全國書院橫罹沒頂之災。盡管這般，時光或長或短，書院終能恢復元氣，另起爐灶。緣由有多個方面，此中要害一點在于文明基礎未斷。清咸豐間西北地域迭遭兵燹，書院毀損極為嚴重。同治以后漸次興復，書院重現昔時“喁喁向學”之貌。薛時雨掌教江寧尊經籍院，感歎“曾未五年，而金陵文物，稱重西北”。常州知府譚鈞培為《毗陵書院課藝》作序，稱“其才思橫溢、看法開闢者，頗不乏人，于是知後人之流風余韻為未泯也”。所謂“後人之流風余韻”，重要說的是書院所建構的地區文明命根子。

從景不雅空間到地區空間，書院在文學史上的意義由此凸顯。詳細而言，文學史上遭到追蹤關心的，多為處于“完成時”的作家作品，而書院則是作家生長“停止時”的空間。無論是景不雅空間與寫作思想，抑或是地區空間與鄉邦情懷，都與書院的講授效能親密相干。山長示范和領導文學，諸生進修和體驗文學，書院是一個可親、可感、可觸、可悟的文學講授空間。

（作者：魯小俊，系國度社科基金嚴重項目“中國歷代書院文學運動紀年史”首席專家、武漢年夜學傳授）

一

一二五三年的八月五日，達也的里河（今伏爾加河）畔蒙古將軍拔都的營地，來了一個身體高峻，但衣冠楚楚，騎了一匹馬的歐洲人，靠著陪伴他來的向導和翻譯，蒙前人才了解這是來自法國魯布魯克的威廉（Rubruquis，上面我按習氣簡稱他為“魯布魯克”）。他歷經含講座場地辛茹苦，終于從幾千里外的法國離開這里。他碰見一個善于占卜的黑契丹人，扳談后得知，本來歐洲人信任遠遠西方有“約翰王”或許“約翰長老”統治著一個基督國度的傳說，生怕是謠言。后來，魯布魯克在他的行紀里憤憤然地說，這里的人“可以憑空假造一年夜堆故事”，什么撒里答是基督徒，蒙哥汗和貴由汗也是基督徒，所以都特殊尊重基督徒，這些都不成信。不外他又傳聞，約翰有個兄弟汪罕，底本在一個叫作哈剌和林（Karakorum）的處所，他們確切曾是聶斯托利基督徒，不外，“他們的君主曾經擯棄了基督的崇奉，改宗偶像教，身邊有拜偶像的和尚，這都是興風作浪的家伙”。

魯布魯克之所以對這類新聞很器重，緣由是他還在法國的時辰就聽到過“約翰長老”的故事，並且疑神疑鬼。聽說，大要在逐一四五年，敘利亞加巴拉（Gabala）處所的主教雨果（Hugh）上書給教廷，說遠東有個身兼國王和教主的聶斯托利，叫作約翰，他為了恢復被伊斯蘭占領的耶路撒冷，已經防禦波斯，甚至攻下過波斯的埃克巴塔那（Ecbatana）。但這個約翰畢竟是誰？后來有人說是西遼的耶律年夜石，有人說是格魯吉亞的國王太子，但都只是傳說。那時辰歐洲人廣泛懼怕蒙前人持續進侵本身的地皮，盡管約翰是異端聶斯托利，總還算是基督門下，仍是兄弟，所以，大師都盼望這個傳說是真的，假如真是如許，就有人在后方牽制蒙前人了。

那會兒，無論是教皇仍是列國國王，都對蒙古雄師覺得膽怯。一聽到蒙古西征，教廷和國王都嚴重起來，預備緊迫備戰。不外，在歐洲基督教下層人士里，仍是有爭奪蒙前人皈依基督教的設法，至多教廷曾懷抱盼望，假如勇猛善戰的蒙前人，能與基督教聯袂抗擊穆斯林就太好了。所以，那時的教宗英諾森四世為了聯絡接觸蒙前人，就在一二四五年先后派出三個使團。此中，第三個使團經過波希米亞、波蘭、基輔，達到蒙前人的地皮，為首的就是后來留下《蒙古行紀》的意年夜利方濟各會布道士柏朗嘉賓。他于一二四五年四月從里昂出發，第二年四月才到拔都的營地，然后由拔都派人護送，又顛末四個月的遠程跋涉，離開哈剌和林。八月，他曾見到蒙古年夜汗貴由，并餐與加入了年夜汗的繼位年夜典。不外，柏朗嘉賓帶的教皇函件，幾多有點兒勸戒蒙古皈依基督教的意思，這可冒犯了蒙前人。所以貴由汗的回應版主不只最基礎不睬睬皈依基督教的呼吁，並且宣稱：蒙古西征是“永生天”護佑的，假如你們盼望戰爭，并獲得我們的維護，你們就前來朝見，假如不遵從，我們就兵戎相見。這封狂妄兇悍的回信，后來保存了拉丁文本和波文雅本，杰出的西方學家伯希和在一九二三年寫的《蒙古與教廷》里，對它有細致的研討。這封回信能夠讓教廷很掃興，顯然，英諾森四世籠絡蒙前人的盡力全無成效。

魯布魯克就是在歐洲人面臨蒙古手足無措的年夜佈景下，帶著某種任務，在柏朗嘉賓之后離開蒙前人地皮的。

二

魯布魯克是法國有名國王路易九世的伴侶。

路易九世是法國史上著名的君主之一，有名汗青學家勒高夫（Jacques Le Goff，1924-2014）寫過《圣路易》，記錄他的平生。聽說，路易九世對蒙古的事兒很關懷，《多桑蒙古史》記錄，他曾聽聶斯托利教徒說，蒙古拔都的宗子撒爾塔已經皈依基督教，這事兒不知真假。不外有文獻記錄，他確切曾見過亞美尼亞和波斯的蒙古統治者野里知吉帶調派的使者。野里知吉帶是札剌亦兒人,貴由汗對他很信賴,派他駐守在阿塞拜疆的木干草原及伊朗北部的年夜不里士,轄境從中亞的阿姆河一向到西亞的摩蘇爾。我料想，這個使者那時大要率是為諂諛法國，便信口開河地告知正組織十字軍的路易九世：貴由汗預備好了，要輔助路易從薩拉森人（撒拉遜人，狹義上即中古時期所說的阿拉伯人）手中束縛耶路撒冷；并說蒙前人提出路易九世，當他們防禦巴格達時，路易九世在埃及登岸，這可以讓埃及和敘利亞的薩拉森人捉襟見肘。于是，路易九世就調派了兩名傳教師往覲見貴由汗。傳說這兩位傳教師隨身帶往了兩中用作小圣堂的帳篷，還帶往了一些大要是耶穌或圣母的畫像，往顯示基督教的崇敬對象。但不巧的是，一二四八年貴由在使節抵達前駕崩，是以沒有結果。那時攝政的海迷掉（貴由的皇后）禮貌地謝絕了法國國王的懇求。

路易九世可不是輕言廢棄的人，他依然盼望聯絡蒙前人，甚至盼望用基督教改革蒙前人。固然在一二四九年，路易九世的十字軍遭遇瘟疫，被馬穆魯克打敗，連他自己也在次年四月在曼蘇拉被俘，假如不是那時馬穆魯克外部動亂，新上臺的統治者答應贖金交流，而法方又古跡般湊齊四十萬拜占庭金幣，路易九世未必可以或許脫身。但他依然不情願，他環視身邊的伴侶，了解一下狀況誰可以勝任這個任務，終極他選擇了魯布魯克。魯布魯克曾伴隨路易九世帶領的十字軍到過塞浦路斯，一二五三年，路易九世決議讓魯布魯克帶著教士巴爾帖勒米與一個書記，前去蒙前人的地皮停止聯絡。不外，路易九世想起了前幾回使者的遭受，有點兒煩惱作為正式使者，魯布魯克會在蒙前人那里再次碰壁。于是，沒有給魯布魯克以正式官方頭銜，以便他機動處置本身的任務。但他讓魯布魯克帶往了幾份致蒙前人的信函，并吩咐魯布魯克，要把在蒙私密空間前人中的見聞向本身陳述，“不要怕寫長信”（《魯布魯克東行紀》）。

一二五三年蒲月七日，魯布魯克踏上前去蒙古的旅行過程，他從康斯坦丁堡登船動身，顛末此刻烽火紛飛的黑海克里米亞，然后棄船換馬，前去蒙前人地點的處所（《多桑蒙古史》）。就像一開首講到的，他在昔時八月五日達到拔都的地界，不外，拔都讓他往蒙哥汗那里，他又奔走了三個多月，在年末終于達到哈剌和林，并在次年一月四日見到了蒙哥汗。遺憾的是，他終極也未取得結果，既不克不及勸告蒙前人皈依基督，也不克不及讓蒙前人與法國人聯手。所以，他只好怏怏分開，一二五五年六月，終于又回到了塞浦路斯圣路易國王的身邊。

三

盡管魯布魯克未能完成任務，他卻在哈剌和林，這個蒙前人那時的首都，與西方的宗教徒停止了一場爭辯。

假如我沒有說錯的話，這應當是文獻記錄中工具方宗教徒第一次面臨面，就工具方宗教最基礎教義停止的爭辯，並且是在蒙古的蒙哥汗眼前。要了解，在這場爭辯之前，汗青上盡管有三夷教進華，有釋教普遍傳佈，有聶斯托利崇奉者四處布道，有伊斯蘭教的擴大，但歐洲基督徒和西方釋教徒，似乎歷來沒有面臨面會商過宗教思惟，至多文獻中沒有過任何記錄。僅就這一點而言，魯布魯克就應該被記活著界宗教史上，可是，現在的年夜大都宗教史著作，至多是中國的宗教史論著，似乎都悄悄地把這件工作放過了。

依據魯布魯克本身的記錄，我們了解，一路上他曾經越來越感觸感染到工具方人之間彼此的隔閡和崇奉差別。一二五三年蒲月二十一日，他達到索爾對亞（今蘇達克）的時辰，就向本地主座的代表轉達了法蘭西君主和基督徒的盼望；六月五日，他達到斯克臺，就向拔都的親戚斯克臺遞交了天子的信函，并且趁便向他講述了教義；這一年的八月他在伏爾加河濱見到拔都的時辰，他不只當面傳達法國國王傑出的愿看，並且大膽向拔都停止了一通“除非是基督徒，不然得不到地獄財富”的說教。可是，就像他本身認識到的，蒙前人似乎是在“另一個世界”。他轉達的這些宗教和政治信息，似乎泥牛進海，蒙前人要么緘默，要么笑笑。就算魯布魯克向拔都遞交法國路易國王的信函，并且告知他法國正在“撻伐那些褻瀆天主邸宅耶路撒冷的撒拉遜人”的時辰，拔都也模稜兩可，只是讓他往見蒙哥（《魯布魯克東行紀》）。

崇奉果斷的魯布魯克，為了向蒙哥汗轉達路易國王的希冀和基督教的旨意，大要早就做過爭辯的心思預備。所以在這一年的年末，他達到蒙古汗國首都哈剌和林后，就不竭地向人宣講。進進第二年（一二五四年），他依然在哈剌和林不竭告知蒙前人，他來這里“只傳佈天主的話”。當蒙前人訊問究竟傳佈的是什么，他就語重心長向蒙前人宣講基督教教義，但基督教“天主發明六合，手里把持著一切領土”的優勝感太盡對了，乃至會讓人猜忌教廷想超出于蒙哥汗之上。不外我料想，也許，他是在用“欲得周郎顧，不時誤拂弦”的戰略，他表現說，假如蒙哥愿意聽他講講，他也會當著蒙哥汗的面，誦讀天主的戒律，了解一下狀況蒙哥若何反映。

公然，昔時蒲月二十五日蒙哥派人找他，告知他說，哈剌和林這里有“基督徒、撒拉遜和脫因”，還有聶斯托利教徒。撒拉遜是阿拉伯人，這里說的應該是回教徒；脫因是蒙元漢語口語中的“僧人”，或許指“道人”，這里應該是釋教僧人；而聶斯托利固然也算基督教的一支，不外，很早就被基督教正統視為異端。蒙哥派來的人說，既然“你們各自說本身的教義是最好的，你們的文書就是冊本也是最真的，所以，他（蒙哥）盼望你們城市集一處，舉辦一個爭辯會，寫下各自的教條，讓他自己可以或許了解真諦”。盡管魯布魯克宣稱基督教不答應爭辯，但仍是當真做了預備，甚至還本身飾演了脫因的腳色，停止爭辯前的預習，要在爭辯會上證實天主的存在。

四

工具方宗教這第一排場對面的爭辯，產生在幾天以后，即一二五四年圣靈來臨節前夜的蒲月三旬日。這一天，魯布魯克代表基督教，和聶斯托利、撒拉遜、脫因們一道在教堂停止爭辯。蒙哥讓三個書記做仲裁員，一個是基督徒，一個是撒拉遜，一個是脫因，并且規則不許傳播鼓吹他人的說法與天主分歧，不許采取辱罵的方式，也不許鼓噪搗亂。

在這場爭辯中，他們會商了宗教崇奉中的好幾個年夜題目。

此中焦點題目之一，是關于天主，也就是崇奉畢竟是一神仍是多神。魯布魯克誇大，只要一個天主，唯有他是全能的、完善的。但釋教徒說，最高的神上面，還有各類神。脫因說：“蠢人才說只要一個天主，但聰慧人說有良多。莫非在你們國度里，不是有很多君王？這個蒙哥汗莫非不是最巨大的君王嗎？神也是這般，由於在分歧處所有分歧的神。”盡管這種用蒙哥來替換眾神的爭辯邏輯，有點兒隱藏禍心，魯布魯克依然保持說，世界上只要天主，“除他外，別無他神是全能的”。

連帶觸及了另一個有關宗教崇奉的焦點題目，就是世界畢竟是善惡二元，仍是一元。魯布魯克批駁釋教的善惡二元論，他說，由于脫因們受了摩尼教的影響，以為事物一半是惡，一半是善，因此至多有兩個（基礎的）道理。這是不合錯誤的。而釋教徒質疑他說，既然天主全能，為什么他發明的世界會有“惡”？魯布魯克辯駁說：“那不是真正的的。發明惡的不是天主。一切存在的工具都是善的。”最后，他反問釋教徒們：你們說的神是不是全能的？脫因開端不想答覆，聽說在書記的詰問下，只好答覆沒有神是全能的。于是魯布魯克說：“那么，你們沒有神能救你們于危難，由於能夠產生他力所不及的事務。再者，人們不得侍候兩個主人，（那么）你們怎能侍候天上地下那么多的神呢？”

釋教方面沒有記錄，而在魯布魯克的記錄中，似乎基督教在爭辯中年夜獲全勝。聽說爭辯時釋教徒無言以對，就連聶斯托利和撒拉遜，也不再爭辯，都認可基督教的獨一天主之說。爭辯后，聶斯托利和撒拉遜齊聲高唱，只要脫因即釋教徒緘默不語，大師一路拼命飲酒。

這是魯布魯克的一面之詞。或許，爭辯的勝敗并不如魯布魯克所說的那樣一邊倒。所以，第二天蒙哥召見了魯布魯克和餐與加入爭辯的其他宗教代表，和他們停止了一段對話。在談到他本身的崇奉時，蒙哥說，我們蒙前人“信任只要一個神，我們的存亡都由他把握，我們也誠懇信他”。固然魯布魯克感到可以把這個神也懂得為天主，并說“應該這般，由於若無他的慈恩，一切都是不成能的”，但當蒙哥聽了他這番話后，說了本身的分歧設法：“可是，好像神賜給我們五根分歧的手指，他也賜給人們分歧的道路。神賜給你們《圣經》，而你們基督徒不信守它。你們沒有（在《圣經》中）找到記錄說，人們應彼此挑錯，是嗎？”蒙哥的意思是，一切的宗教包含基督教，都不該當排擠其他崇奉，並且他批駁基督徒過于自負，說：“神是以賜給你們《圣經》，你們卻不遵行。他賜給我們占卜師，我們依照他們的話行事，我們過得平安然安。”

五

蒙哥的說法是有依據的。

聽說，晚期蒙前人并沒有很成熟的宗教，他們只是信任“永生天”，是以對各類宗教很寬容。《多桑蒙古史》記錄成吉思汗給諸皇子的號令就說，“切勿著重任何宗教，應對各教之人待遇同等”。所以在橫跨歐亞的蒙古年夜帝國，不只有各類宗教，並且各類宗教還都混淆在一路。好比貴由登汗位，蒙古還告訴了“（回教的）哈里發、上帝教之教王”（《新元史》卷五《定宗》）來朝賀。蒙哥汗也一樣，盡管蒙哥二年（一二五二）八月“以冕服拜天于日月山”，又“合祭昊天、后土”（同上），但就像魯布魯克在蒙哥的斡耳朵（變動位置的宮殿群之意）和哈剌和林看到的，聶斯托利、撒拉遜人和釋教徒混居，這里有各類宗教的寺廟。他在哈剌和林的頭一天，見得手上有墨染的十字架，并供奉帶翅的人像和合掌禱告的主教像的聶斯托利教徒；他在第二天見到的，是撒拉遜人；接著見到的，是拜偶像的僧人，聽說在一月之初，僧人要翻開山門，披上僧袍，獻噴鼻掛燈。那時蒙前人規則很簡略樸實，魁首的口諭往往就是軌制，像成吉思汗規則的“內事只家中止，外事只野外斷”一樣（同上），他們對宗教的軌制也簡略，“各教之人，待遇同等”。年夜凡有爭辯，就一路爭辯，在爭辯平分是曲長短。不外，即便爭辯有勝有敗，也并不會決然禁教，只會一拍兩散，走人了事。就像這一次蒙哥汗對基督徒魯布魯克一樣，蒙哥顯然不贊成基督教，不外他也并沒無為難魯布魯克。

希奇的是，就在這一次宗教爭辯之后，似乎蒙古帝國的宗教政策產生了奧妙變更。變更為什么會呈現，此刻還說欠好。我做一個勇敢猜想，這能夠是由於蒙前人遭受了平易近族態度強過崇奉態度的華夏宗教。為什么？由於就在魯布魯克分開蒙哥汗的斡耳朵的第二年，在蒙哥汗眼前，又產生了一次有名的宗教爭辯，此次爭辯的兩邊是釋教和道教，原由是由於道教的《化胡經》。

這一次宗教論爭，學術界研討比擬多，不外，這里請答應我稍稍扯得遠一些。話說北宋消亡后，曾昌隆一時的道教掉往官方支撐，在南宋逐步加入廟堂下移平易近間。而在金朝女真人把持的華北，漢人里逐步鼓起全真道、年夜道教、太一教等道教門戶，此中權勢最年夜的就是全真教，魁首叫王喆（王重陽）。全真教徒很快廣泛華北各地。王重陽往世會議室出租后，在“全真七子”也就是第二代魁首引導下，當華北處在女真、蒙古和漢人交織比賽的時辰，全真教曾經成為華北氣力最強的宗教集團。

全真教很有在各類氣力之間追求成長的戰略。在成吉思汗西征中亞時，全真教的丘處機，既看到金朝朝不保夕，也感到南宋并不成靠，于是帶著門生從山東萊州動身，遠程跋涉，在一二二二年到了興都庫什山往拜會成吉思汗。聽說丘處機的運動很有用，成吉思汗命令讓他掌管全國的落發人，包含道教徒和釋教徒。不外，題目是傳統漢族人的華夷胡漢認識太強，道教與釋教，尤其是與蒙前人崇奉的躲傳釋教之間，那種“非我族類其心必異”的感情，動不動就會泛濫。就在魯布魯克在哈剌和林與釋教爭辯那一年（一二五四），全真教第三代李志常等羽士，重編了進犯釋教的文獻《老子化胡經》，不只抬高各類非漢族族群，並且還暗含了外鄉道教高于外來釋教的意思，這牽扯漢族高于外族的種族不雅念。這事被釋教徒告到蒙哥汗那里，第二年蒙哥就讓道教的李志常和釋教的福裕禪師爭辯，這一場爭辯的成果是道教大北，是以蒙哥宣布，《化胡經》應該燃燒聚會場地制止。蒙哥說，原來“釋道兩路，各不相妨”，但你們道教“只欲專擅，遏他門戶”，這分歧蒙前人“各教待遇同等”的事理。爭辯還不止這一次，此后的蒙哥八年（一二五八）和至元十八年（一二八一），朝廷又曾兩次組織佛道爭辯，掌管人就是已經主管“漠南漢地”軍事、特殊追蹤關心漢地的忽必烈，終極他命令燃燒道經，并對道教加以克制。

六

一二五四年的哈剌和林，蒙哥汗的斡耳朵，已經是良多汗青學家和考古學家苦苦尋覓的處所。依照蘇聯學者 B.H.特卡切夫的描寫，這是一個混雜了假寓和游牧生涯方法的城市，那里有并不年夜的宮殿和帳篷，有手產業作坊，也有集市和室第，習氣了游動的蒙前人在心思上否決假寓，感到這仿佛象征著窩囊和勇敢，有傷獵手和牧平易近的莊嚴。不外，從游動到假寓，成功者享用更溫馨安寧的生涯，是年夜勢所趨，所以哈剌和林曾經成為一個中間都會，具有了政治、生涯和崇奉的多種效能。蒙哥大要對一切的宗教都厚此薄彼。盡管有人說他偏心躲傳釋教，不外，他往過星期堂，也閱讀過魯布魯克帶往的《圣經》，也答應基督徒在他眼前把十字架高舉過火，甚至說你們愛如何就如何，即便在那場爭辯之后，蒙哥仍是延續成吉思汗時期的宗教寬容政策。

可是，對下一年的佛道爭辯，蒙哥不只有了情感上的傾向，並且有了政策上的處置。這是什么緣由？一些學者以為，這一揚佛抑道的事務背后，有胡漢華夷之間，族群與文明認同的佈景。陳垣一九四一年在《南宋初河北新道教考》中就說，全真教“立教之初，本為不仕新朝，抱東海西山之意”；又說，“創教于南渡之后，義不仕金”，還說全真教創教之初，就是為了“河北之士正欲避金”，后來又“遭貞祐之變，燕都亡覆，河北之士又欲避元”。他的意思是全真教打泉源起，就有漢族平易近族態度。而佛道之間為《化胡經》爭辯的時光點，正好是蒙前人重心從征西轉為征東，意欲趕快馴服南宋的要害時辰，行將成為漢地統治者的蒙前人，尤其是忽必烈，也許潛認識里曾經開端認識到，本身行將面臨深信華夏文明登峰造極的這個族群和宗教。所以，外鄉有激烈漢平易近族認識的道教，在蒙古時期被壓制，生怕確切有這種族群認同上的緣由，況且《化胡經》也有褒揚非漢族各色人等的意思。

從此，蒙古帝國的統治者，盡管對宗教把持依然不很嚴厲，但也不再一味奉行“各教之人待遇同等”，聽任崇奉不受拘束的戰略，而是采取了連續串帶有褒貶揚抑意味的方式，如人們熟知的“揚教抑禪”。究竟，在華夏這個汗青長久的區域，人們對胡漢華夷的區分認識是很強的，而這種認同與排擠的情感惹起外族統治者的反彈，也一樣會很強。

七

蒙哥八年，旭烈兀西征，攻占巴格達，俘虜哈里發，滅失落了阿拉伯阿拔斯王朝，樹立了后來被稱為四年夜金帳汗國之一的伊利汗國。與此同時，蒙哥系的蒙古雄師重心轉向西方，這一年仲春年夜舉防禦南宋，由年夜汗蒙哥攻蜀，忽必烈攻鄂。再一年（一二五九），蒙哥在軍中往世，忽必烈臨時北回。不久，忽必烈即位，遷都漢地，數年后再度率軍南下，從此在亞洲台灣東邊開端了長達十余年的宋蒙戰鬥。其間忽必烈遷都北京，改國號為“年夜元”，并終極在一二七九年完整馴服南宋。

旭烈兀轉向西亞和北非，蒙哥和忽必烈直逼東亞，歐洲人終于松了一口吻。不外，基督教世界和蒙古之間的接觸，并未是以中斷。一二五九年，欽察汗國的別兒哥汗曾請求法蘭西國王臣服盡忠。一二六二年，伊爾汗國君主旭烈兀又致信法蘭西國王，也許他了解路易九世已經有被俘的奇恥年夜辱，所以希冀路易支援衝擊埃及馬穆魯克。在信中，旭烈兀表達了友善，宣布將開釋一切淪為奴隸的基督教徒。有人說，這是由於那時旭烈兀預備防禦埃及，需求渡海的船只，所以他向路易示好。但是，法國國王并沒有理睬他的請求，成果是出征埃及的旭烈兀被別兒哥汗在背后捅了一刀，吃了年夜虧。我看到《新元史》記錄了一樁軼事，說“旭烈兀開國波斯，與東羅馬修睦，欲娶其王女，東羅馬王以私生女瑪里亞許字之”，也不了解這個記錄有幾分靠得住。

一向到旭烈兀的孫子阿魯渾在朝，蒙古和歐洲還有著親密往來。二〇二四年蒲月，我在巴黎小住，傳聞在西部的南特有一個“法蘭西王國與蒙古帝國”的特展，惋惜聽到新聞時，展覽曾經停止。一位好意的伴侶給我傳來了博覽會畫冊中的照片，本來這里展出了伊利汗國的阿魯渾汗給法王菲力四世的信函原件，下面的印章“輔國安平易近之寶”是忽必烈賜給伊利汗國的。瑜伽場地這時辰曾經是一二八九年，路易九世曾經往世十九年，忽必烈曾經同一中國十年。恰是在這一年，教皇尼古拉四世顛末沉思熟慮，派喬萬尼·蒙泰科維諾（又譯若看·孟高維諾）前去年夜元的汗八里（北京），成了第一位教皇派到中國的上帝教司鐸。

此刻回憶魯布魯克，禁不住有一些感歎。他固然沒有完成法王籠絡蒙前人并崇奉基督教的義務，但他不只第一次在蒙哥汗和西方宗教徒眼前，陳說了歐洲基督教的教義，讓工具方宗教徒第一次面臨面爭辯，並且他和稍后的馬可·波羅，還配合喚起了東方人對西方的想象和向往，也啟示了像《約翰·曼德維爾爵士帆海及觀光記》那樣的一些著作，這真算得上是宗教範疇全球史中的一年夜事務。此刻，瀏覽他的《魯布魯克東行紀》，總讓我感到，他對于全球宗教史的意義，似乎還沒有獲得學界更多的承認。而這一年的基督教與釋教爭辯，與下一年的佛道爭辯之間，蒙古帝國統治者有關宗教戰略的轉機，似乎也沒有人多加留意。

內在的事務撮要：減輕法令義務，特殊是年夜幅度進步行政罰款是此次《反壟斷法》修正的明顯特色之一。可是，外行為守法性的判定上，反壟斷法更誇大在個案平分析現實的競爭後果，由此帶來的不斷定性與經由過程法令義務來停止威懾的邏輯存在沖突，并形成了下降有用威懾、克制市場鼓勵和違反法治準繩的題目。對此，簡略地強化反壟斷法義務無助于完成反壟斷法的目標，而應該將法令義務的設置與反壟斷法簡直定性相聯合。此中，區分實用公道準繩和當然守法準繩的行動，細化規定、加強案例說理是最為基本的方法。

關 鍵 詞：《反壟斷法》修正  行政罰款  當然守法準繩  公道準繩

《反壟斷法》公佈之后的十余年時光，是中國市場經濟成長的新階段，也是中國反壟斷法研討從缺少追蹤關心，到成為經濟法中熱點研討範疇并積聚大批學術研討結果的階段。也是以，《反壟斷法》迎來的第一次修正無疑讓人佈滿等待。不外，此次修正在修正的范圍與水平上都比擬無限。盡管30余處修正比擬于原有的57個條則簡直比例很高，但這些修正中包括了相當多少數字的“宣示性”條目。例如，第11條規則：“國度健全完美反壟斷規定軌制，強化反壟斷監管氣力，進步監管才能和監管系統古代化程度，加大力度反壟斷法律司法，依法公平高效審理壟斷案件，健全行政法律和司法連接機制，保護公正競爭次序。”①與此同時，還有不少修正是文字表述上的變更，并非軌制的本質變更。②例如，第43條在“排擠、限制”之外增添了“強迫或許變相強迫”。③本質性變更的部門是增添的，我們贏了不結婚就不結婚，結婚吧！我竭盡全力勸爸媽奪回我的性命，我答應過我們兩個，我知道你這幾天一定很難過，我“平安港”條目、④“停鐘”條目⑤等外容，但多少數字較為無限。此外，還有不少應予以修正而未修正的內在的事務。

與總體上小修小改的立場構成光鮮對照的，是此次修正對于法令義務的修正。不只觸及的條則多、修正的力度年夜，並且領導思惟明白。回納起來，這一部門有兩年夜變更：一是法令義務規則的更為周全。包含增添公益訴訟軌制、⑥設定信譽懲戒、⑦明白刑事義務⑧等。二是行政處分力度周全而明顯地予以進步。例如，對嚴重守法者，最高罰款金額可以到達年度發賣額的50％。二者聯合到一路，無疑年夜幅度加強了《反壟斷法》的威懾力度。這一修正思緒的邏輯在于：相干運營者一旦守法將面對很是嚴格的處分，這將促使趨利避害的運營者遵照法令。

這一基礎邏輯很年夜水平上是一切法令義務存在的基本。可是，這一邏輯在反壟斷法中卻面對很年夜的挑釁。經由過程嚴格的法令義務來停止威懾，進而削減守法行動，不只依靠于運營者對于本錢一收益框架下的反映，更依靠于對行動后果的清楚預期。這在盡年夜部門法令中并不成為題目，至多不會組成基本性的題目。但反壟斷法，特殊是古代反壟斷法的一個明顯特色正在于含混性。除了價錢卡特爾等多數行動外，反壟斷法所規制的行動實用公道準繩來剖析，誇大基于行動對于市場競爭所發生的現實後果來認舞蹈教室定其能否守法。反過去說，在沒有停止後果剖析之前，這些行動很難斷定能否守法。是以，不斷定的後果剖析和嚴格的威懾之間存在沖突。

在反壟斷法剖析從“情勢”為基本“爸爸呢？”藍玉華轉頭看向父親。轉向“後果”為基本的經過歷程中，更多被追蹤關心到的是對行動守法性認定上的影響，而對于法令義務設定上的影響在很年夜水平上被疏忽了。但這恰好是極為主要的共享空間部門，由於直接牽涉到反壟斷法法令義務設定的合法性。是以，從這一角度來說，《反壟斷法》修正純真地強化法令義務并不是一個適合的選擇，能夠帶來對于市場行動過度的克制。對反壟斷法停止全體性思慮，并有針對性地停止軌制design，才幹更好地化解有用威懾與法令義務合法性之間的沖突。

一、法令義務的強化與威懾邏輯

即使在《反壟斷法》修正之前，“充公守法所得”加上“1％～10％的罰款”就很是嚴格，曾經斟酌了反壟斷法維護的是市場競爭次序，守法行動具有更強的可責性。反壟斷法案件中惹人追蹤關心的巨額罰款，如阿里案中182億、美團案中34億、高通案中60億國民幣等，在其他法令範疇中都極為少見。即使這般，此次《反壟斷法》的修正依然在進一個步驟增添其嚴格水平。⑨這也意味著，在立法者看來，《反壟斷法》義務的設定依然存在威懾缺乏，難以遏制守法行動的題目。這一判定也基礎合適以後學界的熟悉。

(一)法令義務的強化

此次《反壟斷法》修正在反壟斷法義務方面的變更表現在以下兩個方面：

1.義務規則更為周全。2007年《反壟斷法》的法令義務重要觸及行政義務，對于平易近事義務并沒有特殊規則，⑩對實體的刑事義務則完整沒有觸及。而此次修正在義務規則的周全性上有所進步。起首，明白刑事義務，(11)為后續刑法修正以增添反壟斷相干的詳細罪名供給了“接口”。並且，進刑無疑意味著反壟斷法義務產生的量變。其次，增添了反壟斷公益訴訟。(12)查察院職責變更之后，明白其在反壟斷訴訟中的位置，可以或許在必定水平上轉變反壟斷訴訟主體之間氣力不合錯誤等的題目。最后，行政義務的規則也更為周全，例如，對于信譽懲戒的規則，(13)對運營者的法定代表人、重要擔任人和直接義務職員的小我義務的規則，(14)對上一年度沒有發賣額的運營者的處分(15)等。

2.行政罰款的力度加年夜。加年夜行政罰款的力度，是此次《反壟斷法》修正尤其惹人注視的部門，觸及反壟斷法實體義務和法式義務兩個方面。行政罰款部門的修正明白以加年夜罰款力度為導向。例如，對行業協會的罰款從50萬進步到300萬；對未依照請求停止運營者集中申報的罰款從50萬進步到500萬，甚至可以年度營業額10％停止罰款。並且，依據第62條和63條，法式性罰款的下限可以到達年度發賣額1％，實體罰款最高甚至可以到達年度發賣額的50％。即使斟酌到《反壟斷法》2007年公佈以來通貨收縮的原因，罰款的漲幅也很是可不雅。假如阿里案依照這一規則來停止處置，那么最高罰款額度可以跨越2275億國民幣。很難想象哪家公司在承當年營業額50％的罰款之后還能正常運營。

更主要的是，對于運營者而言，一切能夠的法令義務，不論是平易近事義務、行政義務仍是刑事1對1教學義務，不論是運營者義務仍是小我義務，配合組成了其能夠承當的法令義務。僅實體義務部門，在一個“幻想”案件中，運營者將被充公守法所得、處以年度發賣50％的行政罰款，并計進信譽記載；承當平易近事賠還償付(私家訴訟和公益訴訟)；法定代表人、重要擔任人和直接義務職員同時承當罰款等義務；承當刑事義務。對于任何運營者而言，反壟斷法義務都有宏大的威懾力。

(二)威懾的邏輯

法令義務之所以可以或許帶來威懾的後果，有其內涵的邏輯。與此同時，這一邏輯也有其施展感化的條件前提。

1.威懾的本錢鼓勵

對于不盼望產生的行動，法令經由過程法令義務來停止調理。法令義務是守法者在法令上必需遭到的處分或許做出的賠還償付。(16)此中，賠還償付的重要目標是補充守法行動所形成的喪失；而處分則面向將來，在于避免今后的守法行動。不論是賠還償付仍是處分，城市給守法者帶來本錢。比擬之下，處分具有更明白的威懾導向。(17)由於威懾的基礎邏輯就是進步行動者所需求承當的，高于其收益的本錢，不論這種本錢表示為金錢、運營標準仍是不受拘束或性命，感性的行動者會對此予以衡量和反映。(18)是以，行動人因守法行動所獲收益以及所要承當的本錢是懂得威懾邏輯的要害。

威懾的現實後果遭到多種原因的影響，進而存在若何更好地design相干軌制的題目。(19)這至多包括幾個方面的題目。起首，威懾的後果遭到行動被發明概率的影響。簡略來說，當守法行動被發明的概率較低時，應該進步處分力度。(20)其次，并非處分力度越高威懾的後果越好，需求斟酌邊沿威懾題目。(21)例如，對卡特爾的重罰可以增進廣大軌制的實行；但過于嚴格的處分也能夠使得卡特爾成員變得更為慎密。(22)此外，罪當其罰也合適大眾樸實的公理不雅。最后，威懾後果還遭到認知形式的影響。例如，“遠景實際”就以為，人們在收益斷定時偏向于風險躲避；在喪失斷定時趨勢于風險偏好。(23)認知形式也會影響到相干行動的法令義務設定。(24)可見，若何完成傑出的威懾後果是較為復雜的題目，需求將實際能夠性與法令軌制design有用聯合。

假如從這些角度來反思我國《反壟斷法》的修正則可以看到，此次對法令義務的修正，純真地加年夜威懾力度，而對于前述題目斟酌缺乏。這能夠和學界的研討重點有很年夜關系。學界在反壟斷法義務設置上重要追蹤關心威懾缺乏與威懾過度這兩個基礎題目，而主流不雅點以為以後的題目在于威懾缺乏。(25)對此，相干研討從多個方面予以了論證。例如，以為這種威懾缺乏與反壟斷罰款軌制的內涵缺點高度相干，此中罰款的獨用、罰款的限縮和罰款的破綻是三年夜軌制成因。(26)或許以為，對標歐盟、美國的法律經歷以及現實後果，我國反壟斷法對行政處分的規則與實際法律并不婚配，“以罰代沒”形成“雙罰制”釀成“單罰制”，并缺乏平易近事接濟手腕。(27)而在處理計劃上，加年夜罰款力度成為應有之意。例如，有學者主意依照企業團體的營業額作為處分的盤算基數，并對介入壟斷行動的小我停止罰款。(28)此次《反壟斷法》的修正，無疑是對威懾缺乏主意的直接回應。

可是，由于年夜大都中國行政法律案件的罰款盤算很是含混，對于相干運營者基于守法行動所形成的喪失、守法所得的認定也年夜多并不明白，加上威懾後果受發明概率等多種原因的影響，終極的處分究竟是過度威懾仍是威懾缺乏良多時辰并不不難判定。(29)即使存在罰款額度較低的題目，形成這一題目的緣由能夠是反壟斷法律機構為了尋求了案而作出了讓步，(30)也能夠是處所維護對法律機構的壓力，(31)甚至也不消除存在尋租的能夠性。這些情形并不符合法令律規范的題目，也無法經由過程進步罰款力度來處理。

2.威懾邏輯的隱含條件

對于若何更公道地停止威懾，中國反壟斷法也有所斟酌。這在《國務院反壟斷委員會關于認定運營者壟斷行動守法所得和斷定罰款的指南(征求看法稿)》(以下簡稱《罰款指南》)中有響應表現。對于壟斷協定而言，《罰款指南》基于協定的性質在罰款上有所區分，“對于運營者實行《反壟斷法》第十三條(一)(二)(三)項所制止的壟斷協定，固定或許變革商品價錢、限制商品的生孩子多少數字或許發賣多少數字、朋分發賣市場或許原資料采購市場，反壟斷法律機構斷定初始罰款比例為3％。……對于運營者實行《反壟斷法》第十三條(四)(五)(六)項所制止的壟斷協定，反壟斷法律機構斷定初始罰款比例為2％。對于運營者實行《反壟斷法》第十四條所制止的壟斷協定，初始罰款比例為1％。”(32)對于市場安排位置濫用行動，《罰款指南》斟酌了市場安排位置的獲得方法，對于按照有關法令、行政律例獲得的市場安排位置，反壟斷法律機構對由此發生的濫用行動斷定初始罰款比例為3％；對于濫用經由過程市場競爭奪得市場安排位置的運營者，反壟斷法律機構斷定初始罰款比例為2％。(33)此外，針對中國《反壟斷法》的實證研討也發明，反壟斷法律機構對橫向壟斷的罰款力度要顯明高于其他壟斷行動。(34)

但前述斟酌更多基于相干行動對于市場競爭能夠的迫害水平，在《罰款指南》對于“從重情節”與“從輕加重情節”的規則中可以看到這一基礎思緒。這些規則依然存在基本實際層面的疑問。威懾實際以及由此所衍生出的最佳威懾實際等，都隱含了一個條件，即，行動人可以或許明白地預感本身行動所能夠發生的后果，并基于由此發生的收益與本錢來決議計劃。可是，對于限制競爭行動而言，運營者能否可以或許很好地預感到行動的后果？普通來說，采用當然守法準繩剖析的行動具有斷定性，不難了解行動的鴻溝；采用公道準繩剖析的行動則很難預期。而除了大批行動之外，反壟斷法中大批的行動類型都要在公道準繩下停止剖析。一旦行動后果簡直定性這一條件不復存在，那么強化威懾來到達禁止限制競爭行動的目標也就掉往了基本。即使《罰款指南》也沒有充足斟酌行動成果斷定性對于罰款設定的影響。

二、反壟斷法的不斷定性與后果

固然說法令凡是城市存在含混和不斷定之處，但反壟斷法在這方面尤其明顯。作為限制競爭行動的基礎剖析形式，當然守法準繩和公道準繩對于當事人構成穩固預期有明顯差別。(35)在當然守法下，只需實行了相干行動就是守法，鑒定較為清楚。但在公道共享會議室準繩下，實行了相干行動并不教學場地克不及直接鑒定守法，需求細心剖析市場競爭的後果，這一經過歷程由於所需求聯合的市場原因而存在很高的不斷定性。(36)如許的特色對威懾的邏輯無疑組成了挑釁。

(一)反壟斷法的不斷定性

古代反壟斷法成長的一個趨向，就是公道準繩實用的范圍越來越廣。晚期反壟斷法重要借助于合同法、侵權法的理念來認定相干行動能否傷害損失競爭，更追蹤關心于行動的內在情勢。但跟著個人空間經濟學實際和反壟斷法軌制越來越深刻地融會，行動所帶來的現實經濟後果越來越被重視。已經被以為應該明白制止的行動，良多都由於被證實具有增進競爭的後果而帶來法令規則的改變。特殊是20世紀70年月顛末芝加哥學派在美國激發的“反托拉斯反動”，以及2000年歐盟開端停止“更多經濟學”變更之后，重視行動的後果被擴展到簡直除卡特爾行動之外的一切限制競爭行動。即使是橫向壟斷協定範疇，不只有學者呼吁采用公道準繩剖析，(37)甚至反壟斷法律機構也在斟酌若何對特定類型的橫向協定采用公道準繩。(38)這一改變影響嚴重而深遠。

在此佈景下，若何證實相干行動的現實後果是反壟斷法實行最為焦點的內在的事務。在實際和實務的會商中，重要追蹤關心的是由此帶來的行動守法性認定自己以及法令實行方法的改變。例如，已經作為當然守法的搭售、限制買賣等，此刻都在公道準繩下剖析。而在反壟斷法實行中，公道準繩表現為繚繞競爭後果的證實義務分派方法。(39)例如，美國反托拉斯法最早構建了公道準繩的司法實用的三步規制。第一，由被告來證實相干行動具有本質性的限制競爭後果；第二，在被告完成了舉證義務之后，舉證義務就轉移給原告，由原告證實限制競爭行動具有增進競爭的後果；第三，假如原告完成了舉證義務，那么舉證義務將再次轉移到被告，由被告證實增進競爭的後果可以經由過程具有較少限制競爭後果的方法公道地完成。如許的證實義務分派方法在近期的American Express案、(40)Epic Game案(41)中都有很是清楚地表現。

公道準繩對中國反壟斷法的影響異樣重要表現在上述兩個方面。繚繞轉售價錢保持所激發的爭辯表現得尤為典範。一方面，對于轉售價錢保持究竟應當實用何種剖析形式，爭辯的焦點他們竟留下一封信自殺。就在于若何看待能夠具有的經濟公道性。(42)另一方面，部門法院經由過程個案構建競爭後果的剖析框架。(43)最有代表性的是銳邦訴強生案。(44)該案中，上海市高等國民法院初次論述了對競爭後果的剖析框架。在判定了相干主體的市場位置之后，法院以為要同時斟酌轉售價錢保持帶來的負面後果和正面後果，并停止衡量。總體而言，法院在案件審理中施展了更年夜的主導感化，舉證義務的分派感化不是特殊顯明。而在全部剖析框架中的每個環節都能夠有分歧的熟悉，并發生對行動能否守法的分歧鑒定。

不外，學界的追蹤關心過于集中在公道準繩對于相干行動守法性認定形式的改變，以及舉證義務等方面，卻在很年夜水平上疏忽了公道準繩對于法令義務設定的影響。公道準繩實用范圍的擴展，是由於經由過程公道準繩來對相干行動停止剖析，可以或許更好地判定特定相干行動能否形成了競爭傷害損失，并依此決議能否需求承當法令義務，具有“成果公正”的意義。可是，公道準繩帶來了明顯的不斷定性，由於即使是對于市場剖析很是有經歷的專家而言，特定例則的後果也都不不難察看。(45)在無法較為清楚地預感行動的成果時，對相干主體停止威懾的合法性也就損失了基本。

以市場安排位置濫用案件為例，凡是需求界定相干產物市場、鑒定市場安排位置以及認定競爭傷害損失。每一個環節都有很是年夜的不斷定性。在相干產物市場界定上，任何產物在brand、物感性能、東西的品質等方面都存在差別，何種產物應該被歸入相干市場會有分歧熟悉。(46)即使是采用定量方式也難以打消不斷定性，不少學者甚至是以主意不界定相干市場。(47)市場安排位置的認定上，除了“玻璃紙錯誤”帶來的挑釁外，(48)不論是經由過程市場份額停止推定，(49)仍是綜合多種原因來終極認定，(50)現實案件中往往都存在較年夜爭議。由於產物差別性的存在，運營者都具有或多或少的市場氣力，而到達何種水平的市場氣力會激發反壟斷法的參與較為含混。(51)競爭傷害損失的判定更是這般。不論是采用社會總福利尺度仍是花費者福利尺度，都存在認定上的艱苦以及由此帶來的不斷定性。(52)

客不雅來說，公道準繩下這些原因并不用然帶來守法性認定上的不斷定性——假如相干的企業足夠特別的話，但在大都情形下簡直有如許的題目。《反壟斷法》出臺后，不論是配套律例，仍是行政法律機構所出臺的各類反壟斷指引，一個焦點的內在的事務是對《反壟斷法》相干的條目停止細化，即，羅列各類剖析、認定中的斟酌原因來促進對條則的懂得。可是，這些原因越多、越詳細，同時舞蹈場地又沒無形成公道的剖析框架時，往往無法促進斷定性——假如不是進一個步驟下降的話。例如，《制止濫用市場安排位置行動暫行規則》(以下簡稱《暫行規則》)第14條對于認定“不公正的低價”或許“不公正的低價”明白羅列了四種情形。此中前兩種的成立請求“雷同或許類似市場前提”。對此，《暫行規則》進一個步驟規則，“認定市場前提雷同或許類似，應該斟酌發賣渠道、發賣形式、供求狀態、監管周遭的狀況、買賣環節、本錢構造、買賣情形等原因。”對分歧原因的斟酌能夠發生分歧的成果，這般規則并沒有晉陞法條簡直定性。

(二)不斷定性帶來的后果

斷定性是威懾的條件。在運營者無法斷定行動能否形成了花費者福利或社會總福利喪失的情形下，威懾就會損失合法性，并發生多種負面後果。

1.下降有用威懾

從反壟斷法的道理來說，運營舞蹈教室不受拘束是市場機制的基本，只要運營者具有必定水平的市場位置，并且現實形成了競爭傷害損失，企業才會見臨反壟斷法的束縛。(53)除此之外，即使實行了異樣的行動也不被認定守法。這一理念無疑具有公道性。可是，從法令系統的現實運作來看，相干市場主體很難清楚地鑒定本身行動能否可以實行。正如前文所言，威懾的焦點是經由過程晉陞守法行動的本錢來到達禁止的目標。假如行動成果存在不斷定性，當事人無從了解能否守法，也就無法斟酌其能夠帶來的本錢，進而調劑本身的行動。此時，處分無法完成威懾目標。

2.克制市場行動

凡是來說，在面對反壟斷法不斷定的嚴格處分時，運營者有三個方面的選擇：一裴儀呆呆的看著坐在婚床上的新娘，頭都暈了。是防止取得更高的市場位置，特殊是在依靠于市場份額來停止市場安排位置推按時，尤其能夠停止市場位置的把持。(54)這種把持會招致運營者削減產出而帶來更年夜的福利喪失。二是防止《反壟斷法》中能夠觸及法令義務的那些行動。可是，包含限制買賣、謝絕買賣等在內的行動都是運營者在市場中完成運營不受拘束的主要方面，會影響到基礎運營運動的展開。三是承當相干風險，持續從事相干行動。但對于年夜企業而言無疑風險過高。可見，這三種戰略城市對市場行動形成克制。

3.違反法治準繩

由於無法明白地了解行動的法令后果，即使是盡力合規的運營者，也難以防止被懲辦，這顯然有悖于法治準繩。法治準繩請求法令要足夠通明、同一以及可猜測，私家主體可以或許公道估計何種行動不被答應。(55)而反壟斷法中對于競爭後果的普遍請求使得法治準繩難以完成。在古代反壟斷法由於引進更多經濟學實際而產生的改變中，誇大個案中相干行動的經濟公道性具有學理上的積極意義，但對法令規定缺掉可預期性所帶來的題目卻沒有激發足夠的器重。而這無疑和法令義務的設置親密聯繫關係。假如運營者無從知曉本身行動的后果，威懾就損失了合法性基本。也是以，有學者以為，三倍賠還償付軌制的目標是處分，但對于不克不及公道預感義務的原告而言，即便是單倍賠還償付都是一種處分。(56)

這方面例證良多。伊士曼(中國)投資治理無限公司(以下簡稱伊士曼公司)在2017年12月因固定經銷商向航空公司轉售航空渦輪光滑油產物的價錢，舞蹈場地而被法律機構根據《反壟斷法》第14條予以處分。(57)2019年4月，伊士曼公司再次被認定在中國年夜陸醇酯十二成膜個人空間助劑市場上具有安排位置，實行的最低采購多少數字條目、照付不議條目以及“最惠國待遇”等組成限制買賣行動，并被處分。(58)觸及統一主體的兩次處分很是可以或許闡明威懾的公道性與不斷定性之間的關系。

2017年的處分觸及的是轉售價錢保持行動，對此，行政法律機構采用的是“制止+寬免”的認交流定方法，即只需實行了轉售價錢保持行動，就會被認定守法。(59)由於行動守法性上簡直定性，伊士曼公司應該了解法令后果，并依此束縛本身的行動。(60)在此情形下，威懾和斷定性之間具有分歧性。

2019年的處分觸及的則是市場安排位置濫用行動，需求對相干市場、市場位置等諸多要素停止判定。此中一些要害性的結論，如